Lactancia materna y disposición de leche humana a favor de terceros

En la célebre novela de Víctor Hugo, Los miserables, la infortunada Fantine llega a tal nivel de miseria que para comprar un vestido de lana y enviárselo a su pequeña hija a cargo de un codicioso matrimonio, va ante un peluquero y se suelta su rubia cabellera. El peluquero le ofrece 10 francos por su pelo. Fantine de inmediato le pide que se lo corte. Con el dinero compra un vestido y se lo envía al matrimonio guardador. Pensó: «Mi niña no tiene frío. La he vestido con mis cabellos».

El triste episodio pone en evidencia que ha sido costumbre en muchos países que partes del cuerpo humano cuya separación no produce perjuicios, son consideradas cosas que, siendo de propiedad de la persona de la que proceden, pueden ser enajenadas incluso a título oneroso.

Esto mismo sucedía con la leche humana materna, e incluso existía el contrato de amamantamiento, por el cual una mujer que tenía sobrantes de leche en sus pechos se obligaba, a cambio de un precio o de otros provechos, a dar leche a niños que eran hijos de otra persona. En las clases altas y en la nobleza europea hasta bien avanzado el siglo XIX, existía la “ama de leche” o “nodriza” que cumplía la misión de dar pecho a los niños de la dueña de casa que, o no podía o no quería amamantar.

Con los cambios sociales y económicos del siglo XX, y la necesidad de evitar enfermedades por malas condiciones de higiene, la figura de la nodriza y el contrato de amamantamiento ha ido quedando en desuso.

No obstante, en nuestro tiempo se comienza a revalorizar los beneficios nutritivos y psicológicos que tiene el que los niños se alimenten con leche humana natural. Se sostiene que la leche materna contiene excelentes nutrientes, favorece el vínculo afectivo madre-hijo (el apego), estimula el crecimiento y desarrollo intelectual del niño, disminuye el riesgo de infecciones gastrointestinales y respiratorias y previene alergias y el síndrome de “muerte súbita”.

Esto ha llevado a la creación de bancos de leche, formados con el producto lácteo de mujeres que por distintas razones no pueden ocupar su leche en sus propios hijos y la donan para que sea almacenada y tratada en una institución, y a la cual pueden recurrir otras mujeres a las que les falta leche para dar de beber a sus recién nacidos. En nuestro país hasta 1988 hubo experiencias de bancos de leche que cerraron cuando se advirtió que podrían transmitir el virus del SIDA. Más adelante, cuando se descubrieron controles eficaces, se permitió el reinicio de entrega de leche, pero solo el 2015 el Hospital Dr. Sótero del Río inauguró un banco de leche materna, que es el único que existe en la actualidad.

De allí que uno de los aspectos más destacados del proyecto de ley sobre Lactancia materna (Boletín Nº 9303-11), que fuera aprobado en segundo trámite por el Senado hace unos cuantos días (el 22 de enero de 2019), sea el que permite disponer de la leche materna. Fundamentalmente, el proyecto tiene como objetivo consagrar el derecho de la madre a amamantar a su hijo libremente en toda clase de lugares, sin que puedan imponérsele condiciones tendientes a ocultar o restringir el amamantamiento. Las personas que priven a la madre de este derecho son sancionadas con multas. Pero además el proyecto incluye la modificación del art. 18 del Código Sanitario para regular la disposición de leche humana a favor de otros niños que los hijos biológicos.

La norma actualmente vigente señala lo que sigue: “La leche de la madre es de propiedad exclusiva de su hijo y, en consecuencia, está obligada a amamantarlo por sí misma, salvo que por indicación médica se resuelva lo contrario.– La madre no podrá amamantar niños ajenos mientras el propio lo requiera, a menos que medie autorización médica”.

Obviamente, la declaración de que la leche de la madre es de propiedad exclusiva del hijo es una forma de señalar que, aunque la leche sea de la madre, su consumo debe ser en beneficio del niño. De allí que se obligue a la mujer a amamantar al hijo por sí misma, salvo que haya indicación médica en contrario. Por la misma razón, mientras el hijo requiera ese alimento la mujer no puede amamantar niños ajenos, salvo autorización médica. Entendemos que en ambos casos de excepción: el niño propio ya no lo requiere (por ejemplo por muerte) o hay autorización médica, la madre podría donar su leche a otras mujeres o a bancos. Si puede amamantar al niño, con mayor razón podrá donar la leche para que sean amamantados hijos de otras mujeres. Quien puede lo más, puede lo menos.

El proyecto propone reemplazar el art. 18 del Código Sanitario por el siguiente:

“Es derecho preferente del hijo ser amamantado directamente por su madre, salvo que por indicación médica o decisión de la madre se resuelva lo contrario.

La leche materna tiene como uso prioritario la alimentación en beneficio del o de los lactantes que sean sus hijos biológicos.

Sin perjuicio de lo anterior, todas las madres podrán donar voluntariamente su leche para el uso o beneficio de los recién nacidos que no tengan posibilidad de ser alimentados por su propia madre o, en los casos en que pudiendo serlo, la leche producida por la madre constituya un riesgo para la salud del lactante. Pero no podrán ser donantes aquellas madres cuya condición ponga en riesgo la integridad e inocuidad de la leche que ha de ser donada.

En ningún caso la donación de leche materna se realizará de forma directa del pecho de la mujer donante a la boca del lactante.

Además, las madres podrán donar su leche materna para uso en programas de estudio, docencia e investigación en universidades, instituciones educacionales e instituciones públicas, las que no podrán hacer uso comercial de sus resultados.

Las donaciones de las que trata este artículo serán gratuitas y no les serán aplicables las disposiciones de los artículos 1137 a 1146 del Código Civil. Asimismo, será nulo, y de ningún valor, el acto o contrato que contenga la promesa de alguna donación de la que trata este artículo.

Las donaciones de las que trata este artículo no podrán causar detrimento alguno al hijo biológico de la madre donante”.

Vemos que la nueva norma tiene dos propósitos: el de enfatizar que la leche materna está preferencialmente destinada al hijo biológico de la madre, y a permitir, en ciertos casos, la enajenación de esa leche para beneficio de otros lactantes.

El primer objetivo es de alguna manera reformulación de lo que ya disponía la norma con el texto anterior, aunque suprimiendo la metáfora de que la leche sea propiedad del niño. Ahora se indica que “Es derecho preferente del hijo ser amamantado directamente por su madre...”, de modo que “La leche materna tiene como uso prioritario la alimentación en beneficio del o de los lactantes que sean sus hijos biológicos”. Y si bien se autorizan las donaciones de leche en beneficio de terceros, se recalca que ellas “no podrán causar detrimento alguno al hijo biológico de la madre donante”. Todo lo anterior es coincidente con las declaraciones, un tanto redundantes, contenidas en el art. 1º del proyecto en cuanto a explicitar “el derecho a la lactancia materna, como un derecho de la niñez” y a “consagrar el derecho de la niñez al acceso a la leche humana”.

Pero hay un punto en el que la nueva norma se aparta de la anterior y son las excepciones por las cuales la madre puede no amamantar con leche propia a su hijo. La norma actual dispone que ello sólo puede hacerse en caso de “indicación médica”. En cambio, la nueva ley dispondrá que esto sucederá cuando “por indicación médica o decisión de la madre se resuelva lo contrario”. Se observa que a la indicación médica se agrega ahora la “decisión de la madre”, y pareciera que ello quedará a criterio de una autoridad desconocida: la indicación médica y la decisión de la madre parecen causales para que alguien “resuelva” que no se amamante con la leche materna al hijo biológico. La historia legislativa no ayuda a entender este cambio: el texto de la norma proviene de una indicación de los diputados Cariola, Castro, Crispi, Díaz, Durán, Mix y Torres, que fue originada en un proyecto anterior relacionado con la donación de leche materna (Boletín 9495-11), pero en este último no se encuentra el que la madre pueda negarse a amamantar al hijo sólo por decisión suya.

El segundo objetivo del proyecto se refiere al estatus jurídico de la leche humana y a la posibilidad de su enajenación. Siendo un producto que se separa del cuerpo humano, la leche materna es un objeto en principio comerciable y por tanto susceptible de todo tipo de actos jurídicos: puede venderse, permutarse, donarse, etc. De hecho hasta hace poco los servicios de una nodriza eran remunerados, entendiéndose comprendida la leche con la que amamantaba al hijo de otra mujer. No encontramos disposiciones legales vigentes que impidan la enajenación a título oneroso de la leche humana. El Código Sanitario dispone que las normas del Libro IX, que regula actualmente la donación de tejidos para injertos, no “se aplicarán a las donaciones de sangre ni a las de otros tejidos que señale el reglamento” (art. 154 CS). Este reglamento, aprobado por D. Sup. Nº 240, de 1983, por su parte, dispone que sus normas “no se aplicarán a las donaciones de espermios, óvulos, sangre, médula ósea, huesos, piel, fanereos, así como a todo producto de la concepción que no llegue a nacer vivo, todas las cuales se perfeccionarán por la sola voluntad del donante manifestada sin formalidad alguna” (art. 17). De estas disposiciones puede desprenderse que los fluidos del cuerpo humano, como la sangre, sólo pueden ser enajenados a título gratuito y nunca a título oneroso. Para la leche de mujer, siendo también un fluido del cuerpo, debiera aplicarse el mismo predicamento.

De esta premisa parece partir el proyecto de ley que regula sólo la donación de la leche materna, suponiendo implícitamente que su venta o comercialización estaría prohibida por la ley. Es una lástima que no se haya incluido en la indicación una previsión que estaba en el proyecto de los diputados Cariola y otros, y que establecía en forma expresa: “Queda prohibida toda forma de comercialización y venta de la leche materna”.

La donación de leche se regula de la siguiente manera: en principio toda madre puede donar su leche, salvo que su condición ponga en riesgo la integridad e inocuidad de ésta. La donación puede tener dos objetivos: en primer lugar, el uso o beneficio de niños recién nacidos que no tengan posibilidad de ser alimentados por su propia madre o si la leche de ésta constituye un riesgo para la salud del lactante. En tales casos, si bien se admite la entrega gratuita de la leche, se prohíbe que la donación se haga directamente por medio del amamantamiento por parte de la donante del niño donatario, ya que se establece que en ningún caso “la donación de leche materna se realizará de forma directa del pecho de la mujer donante a la boca del lactante”. En la discusión de la norma en la Cámara de Diputados se ofreció como explicación que “la prohibición de las nodrizas persigue evitar la transmisión vertical de enfermedades”. Con todo, vemos difícil que se pueda controlar esta prohibición sobre todo si la madre biológica ya no se encuentra en un centro hospitalario. Tampoco señala la ley qué sanciones se impondrán a quienes infrinjan esta prohibición, por lo que deberán aplicarse las reglas generales sobre infracción a las normas del Código Sanitario (arts. 174 y ss. CS).

En segundo lugar, la donación puede estar destinada a su “uso en programas de estudio, docencia e investigación en universidades, instituciones educacionales e instituciones públicas”. Se agrega que estas instituciones no podrán hacer uso comercial de los resultados de estos programas, lo que vuelve a ser un indicio de que la venta o comercialización directa de misma leche está excluida por el legislador.

Finalmente, se advierte que las donaciones de leche humana “serán gratuitas y no les serán aplicables las disposiciones de los artículos 1137 a 1146 del Código Civil”. Se agrega que “Asimismo, será nulo, y de ningún valor, el acto o contrato que contenga la promesa de alguna donación de la que trata este artículo”. Puede extrañar que se exijan que las donaciones “serán gratuitas” ya que la donación es por esencia un acto gratuito. Debemos, entonces, interpretar la norma en el sentido de que estas donaciones no pueden ser ni remuneratorias ni con causa onerosa (arts. 1433 y 1404 CC).

La inaplicabilidad de las normas del Código Civil que regulan la donación irrevocable de cosas, aunque está ya en el Código Sanitario para los tejidos donados para injertos (art. 150 CS), es relevante para que no se exijan los requisitos que se exigen a las donaciones patrimoniales, como la insinuación o la notificación o aceptación del donatario. Lástima que nada se dice sobre cómo se expresará el consentimiento de la donante y quizás habría que aplicar las reglas que se dan para el caso de órganos destinados a trasplantes extraídos de donantes vivos (art. 4 bis ley Nº 19.451, de 1996).

La declaración de que será nulo y de ningún valor el acto o contrato que contenga la “promesa de una donación” de leche materna, parece inspirarse en el art. 3 de la ley de trasplantes, Nº 19.451, que dispone que “se prohíbe, será nulo y sin ningún valor el acto o contrato que, a título oneroso, contenga la promesa o entrega de un órgano para efectuar un trasplante”. Pero, como se ve, hay una diferencia evidente entre ambas normas: la última se refiere a actos a título oneroso, en cambio la primera habla de una promesa de donación, que es un acto gratuito. Pareciera, en consecuencia, que lo que se prohíbe es una donación anticipada en que la mujer se obliga a entregar su leche en un momento posterior e incluso antes de que sepa si va a tenerla o no. Lo único que se admitiría sería una donación de eficacia real, en la que el acto donativo se perfecciona por la entrega de la cosa donada, en este caso, la leche materna.

Es curioso que aunque uno de los objetivos declarados de los legisladores era que la donación de leche se hiciera directamente a instituciones o bancos de leche, el proyecto de ley no mencione expresamente esta posibilidad, de modo que en esta materia la nueva ley exigirá un esfuerzo interpretativo similar al que requiere la norma actualmente vigente.

Como el proyecto ya está despachado por el Congreso, no hay posibilidad de corregir estos vacíos o deficiencias, salvo que el Presidente proponga un veto para enmendarlos. No debemos abrigar, sin embargo, muchas esperanzas en esto ya que el gobierno no parece dispuesto a enfrentar costos políticos para evitar que leyes salgan defectuosas.

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Etiquetas: amamantamiento, bancos de leche, comerciabilidad, derecho sobre la leche materna, donación de leche humana, enajenación, lactancia materna, leche humana, partes del cuerpo humano

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