Notarías: ¿apagón digital?

Polémica ha causado la decisión adoptada por el pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago, por oficio de 1º de septiembre de 2020, por la que instruyó a la notaria doña Valeria Ronchera, titular de la 10ª Notaría de Santiago, abstenerse de utilizar el sistema computacional implementado en su oficio para autorizar instrumentos privados de cualquier naturaleza y atenerse a las normas que al efecto establece el Código Orgánico de Tribunales. La misma instrucción fue extendida a todos los notarios de la jurisdicción de la Corte.  

Esto llevó a muchos a pensar que la Corte prohibía el uso de medios electrónicos dando lugar así a un “apagón digital” en las notarías de Santiago. Una columna publicada en El Mercurio por Alejandro Barros y Eduardo Engels aducía que esa decisión  “significa un ‘apagón digital’ de las notarías de Santiago, planteando un retroceso significativo en materias de modernización y digitalización de los procesos notariales”. Curiosamente ellos mismos dicen que no se pronuncian sobre “la argumentación jurídica de la Corte de Apelaciones” y terminan pidiendo que se reformen las leyes. Es decir, reconocen que la Corte de Apelaciones actuó apegada a las leyes vigentes.

Hay que tener en cuenta que la decisión de la Corte fue provisional porque al mismo tiempo ordenó a la Comisión de Notarios del Tribunal elaborar un informe sobre la utilización de las notarías de medios de identificación digitales para la autorización de instrumentos privados, el marco jurídico aplicable y si los sistemas computacionales que estén en uso cumplen con las exigencias legales y permiten que los notarios cumplan con su rol de ministros de fe.

Ante la polémica suscitada, y un recurso de reposición presentado, el pleno precisó por Oficio de 9 de septiembre de 2020 que la instrucción de abstención de uso se refiere sólo al sistema de reconocimiento de identidad de usuarios en forma remota, y no a los sistemas de firma avanzada de uso de los notarios en conformidad a la ley Nº 19.799 y los autoacordados de la Corte Suprema que reglamentan su utilización. Finalmente, reafirma que la medida tiene carácter provisional. Las Ministras González Troncoso y Leyton dejaron constancia que la instrucción se refería a abstenerse de usar sistemas electrónicos que verifiquen la identidad de las personas para efectos de autorizar o certificar firmas digitales estampadas en documentos privados.

Esta aclaración nos sirve para entender cuál fue el problema que suscitó la innovación de la notaria Ronchera. Al parecer se trataba de la autorización de instrumentos privados digitales firmados con firma electrónica simple cuya identidad era verificada por una empresa privada a través del reconocimiento facial y que luego se enviaba electrónicamente al servidor de la Notaría para que fuera autorizada con una firma automática sin clave ni token, es decir, sin firma electrónica avanzada.

¿Puede considerarse este procedimiento de autorización notarial conforme a las exigencias legales?

Revisemos las normas pertinentes del Código Orgánico de Tribunales. Este Código menciona como función de los notarios “autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad conste” (art. 401 Nº 10 COT). Se añade que “los notarios podrán autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman” (art. 425 inc. 1º COT). Se prevé que, al igual que para las escrituras públicas, que “siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes dejarán su impresión digital…” (art. 409 aplicable por mandato del art. 425 inc. 1º COT).

Enseguida debemos revisar las normas de la ley Nº 19.799, de 2002, que regula los documentos y la firma electrónica. Esta ley establece el principio de la equivalencia, por lo que dispone que “los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel” (art. 3) y por ello la firma electrónica, simple o avanzada, “se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales” aunque se establecen excepciones respecto del valor probatorio (art. 3 inc. final). Así, “los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada” (art. 4) y hacen plena prueba conforme a las reglas generales (art. 5 Nº 1), mientras que los instrumentos privados suscritos con firma electrónica avanzada, si bien no se convierten en públicos, tienen el mismo valor probatorio, pero no hacen fe respecto de su fecha, a menos que ésta conste a través de un fechado electrónico otorgado por un prestador acreditado (art. 5 Nº 2). Los instrumentos privados suscritos con firma electrónica simple “tendrán el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las reglas generales” (art. 5 inc. final).

El autoacordado Nº 106, de 13 de octubre de 2006, de la Corte Suprema sobre uso de documento y firma electrónica por notarios conservadores y archiveros judiciales dispone que “los titulares de firma electrónica, en el ámbito de sus funciones y competencia, podrán emitir electrónicamente, mediante el uso de firma electrónica avanzada, todos los documentos que la ley permita, especialmente copias autorizadas de instrumentos públicos y privados, documentos protocolizados, certificaciones de firmas digitales estampadas en su presencia, protestos y constataciones de hechos y certificaciones referidas a registros y actuaciones” (cuarto). Respecto de la autorización de instrumentos privados se señala que “en los casos en que el Notario autorice una firma digital estampada en su presencia, deberá dar fe de habérsele acreditado la identidad del firmante en los términos establecidos en el Código Orgánico de Tribunales” (octavo).

Desde ya debe decirse que no es posible que se otorgue una escritura pública digital, y sobre esto la misma notaria autorizó un acta de remate de un inmueble firmada por el juez con firma electrónica, a la que con razón el Conservador de Bienes Raíces negó la inscripción. La Corte de Apelaciones de Santiago ordenó anular esa acta por acuerdo del pleno de 23 de junio de 2020, rol N° 1276-2020y confeccionar el documento de manera material.

También hay que excluir ciertos actos en los que los notarios son ministros de fe y que claramente exigen que al menos una de las partes haga una declaración presencial, como sucede con los finiquitos, la renuncia del trabajador o la terminación por mutuo acuerdo, que requieren que el trabajador ratifique su voluntad ante el ministro de fe (art. 177 Código del Trabajo). Tampoco podría aplicarse a aquellos actos en los que se exige que el instrumento privado sea protocolizado después de ser autorizado, como en el caso de la constitución de prenda sin desplazamiento (art. 2 Ley de Prenda sin Desplazamiento contenida en el 14 ley Nº 20.190), ya que la protocolización consiste en agregar un documento al final del protocolo que se constituye por escrituras públicas en papel.

El problema se presenta en instrumentos privados para los que sólo se exige que sean autorizados ante notario como las transferencias de dominio de vehículos motorizados (art. 41 inc. 3º, ley Nº 18.290, texto refundido DFL Nº 1, de 2009) o contratos de cesión de derechos de autor (art. 73 ley 17.336).

Según el Código Orgánico de Tribunales para que un notario autorice la firma en un instrumento privado se necesita que se suscriba el documento en su presencia (se entiende física ya que si no puede dar fe de que se firmó en ese acto) “o cuya autenticidad [la de la firma] conste”. Esta distinción permite entender que si el instrumento estuviere previamente firmado el notario puede autorizarla en la medida en que pueda dar fe de autenticidad de la firma. Por eso, se señala que para autorizar debe dar fe “del conocimiento o de la identidad de los firmantes”: si es presencia física será del conocimiento y si es por otros medios que acrediten la autenticidad se dará fe de la identidad de los firmantes. Además, se exige dejar constancia de la fecha en que se firma. Si se hace ante el mismo notario, no habrá problemas para ello, si se ha firmado previamente el notario debiera contar con algún procedimiento que le permita dejar constancia de la fecha en la cual se firmó. La Corte Suprema tiene ya una firme jurisprudencia en el sentido de que para autorizar la firma de un pagaré no se requiere que el otorgante lo haya firmado en presencia del notario (C. Sup. 29 de agosto de 2013, rol Nº 289-2013; 18 de febrero de 2020, rol Nº 13257-2019; 22 de julio de 2020, rol Nº 22388-2019).

El derecho que se da al notario o a cualquiera de los otorgantes a requerir que se deje constancia de la huella digital al igual que en una escritura pública, pareciera exigir que la firma se haga en forma presencial. Pero como se trata de un derecho renunciable, el notario bien puede no exigirlo y los que hayan firmado antes puede entenderse que han renunciado tácitamente.

La ley Nº 19.799 no aporta mucho en este sentido ya que sólo dispone que los instrumentos privados suscritos con firma electrónica simple tendrán el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las reglas generales, sin determinar si pueden o no ser autorizados por notario.

El autoacordado supone que el notario autoriza mediante firma electrónica avanzada pero exige que la firma se estampe en su presencia: “En los casos en que el Notario autorice una firma digital estampada en su presencia deberá dar fe de habérsele acreditado la identidad del firmante en los términos establecidos en el Código Orgánico de Tribunales”. No se aplicarían en estos casos las reglas del Código Orgánico que permiten la autorización de firmas sin necesidad de presencia física del firmante.

Obviando el problema que puede significar que alguna de las partes requiera la huella digital (suponemos que el notario no lo hará) y lo que exige el autoacordado, el tema se centra en cómo el notario puede verificar la identidad del o los suscriptores y de la fecha en que se ha firmado, si se trata de un documento digital suscrito con firma electrónica simple.

El sistema implementado por la notaria Ronchera no parece dar garantías suficientes de la identidad de los suscriptores ni de la autenticidad de las firmas. Primero, porque el reconocimiento facial es relativamente fácil de burlar, como lo probó el notario de la 2ª notaría de Santiago Francisco Leiva que no tuvo problemas en conseguir que se le autorizara un documento con otra identidad. Además, el hecho de que la firma notarial sea dispuesta por un mecanismo computacional automático sin que la Notario se dé el trabajo para verificar quiénes son las partes que suscriben, de qué acto se trata, cuál fue la fecha en que se firmó, etc., impiden afirmar que se está ante un mecanismo seguro de verificación de las firmas.

La Corte de Apelaciones de Santiago ha hecho bien en suspender la aplicación de este mecanismo hasta aclarar bien su idoneidad y además su compatibilidad con las exigencias del Código Orgánico de Tribunales, la ley Nº 19.799 y el autoacordado de la Corte Suprema. Es cierto que uno podría decir que si hay algún fraude responderá civilmente la notaria, pero en tal caso también podría imputarse responsabilidad al Estado porque las Cortes de Apelaciones tienen el deber de supervisar a los notarios y cautelar que el sistema notarial cumpla con su función de dar fe de la autenticidad de los actos y contratos en los que sustenta el tráfico jurídico.  

Por otro lado, es efectivo que existe un proyecto de ley que reforma el régimen notarial y registral y contempla la digitalización de todas las actuaciones de los notarios y conservadores. Lamentablemente, se trata de un proyecto que en esta materia suscita más problemas que soluciones. Véase nuestro comentario en este mismo vlog: https://corraltalciani.wordpress.com/2018/12/02/escrituras-publicas-y-protocolizaciones-en-la-reforma-al-sistema-notarial/

Una explicación sencilla sobre el uso de la firma electrónica en actos notariales puede verse en el sitio de Alertas legales del estudio Carey: https://www.carey.cl/firma-electronica-cuando-puede-utilizarse-y-cuando-no/

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