Inconstitucionalidad de reforma constitucional

Hace unos días se dio a conocer la sentencia del Tribunal Constitucional que acogió el requerimiento del Presidente de la República y declaró inconstitucional el proyecto de reforma constitucional que establecía un segundo retiro del 10% de los fondos previsionales (sentencia de 30 de diciembre de 2020, rol Nº 9797-20).

Para comentar el fallo debemos referir los vicios de inconstitucionalidad denunciados por el requerimiento. Se trata de tres impugnaciones: la primera es que el proyecto transgrede el art. 127 de la Constitución al hacer reformas sustantivas de la Constitución mediante la incorporación de disposiciones transitorias; la segunda es que como se trata de una modificación que recae en el derecho a la seguridad social (art. 19 Nº 18) debió ser tramitado como una reforma que necesita 2/3 y no 3/5; la tercera, y que nos parece la más fundada, es que mediante este tipo de proyectos de reforma constitucional se burla o se vulnera la iniciativa exclusiva de ley que el art. 65 de la Constitucional atribuye al Presidente de la República, en tres aspectos: en cuanto a la administración financiera del Estado y gasto fiscal, a exenciones tributarias y a materias propias de seguridad social.

Tanto el Senado como la Cámara de Diputados alegaron en contra del requerimiento.

Finalmente, hubo un empate entre 5 ministros (Iván Aróstica, Cristián Letelier, José Ignacio Vásquez, Miguel Ángel Fernández y María Luisa Brahm) que eran de la opinión de acogerlo y 5 ministros que pensaban que debía rechazarse (Gonzalo García, Juan José Romero, Nelson Pozo, María Pía Silva y Rodrigo Pica). Por ello se aplicó el voto dirimente del Presidente, en este caso María Luisa Brahm, y se resolvió acoger el requerimiento y declarar inconstitucional el proyecto de reforma constitucional impugnado.

La sentencia desde un comienzo anuncia su conclusión “Que, con arreglo a tales criterios, la presente sentencia concluirá que el requerido Proyecto de Ley de Reforma Constitucional contraría los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, en relación con los artículos 63, N° 14, y 65, inciso cuarto, N° 6, del propio texto supremo, dado que a ninguna magistratura o autoridad le está permitido apropiarse de las atribuciones radicadas en otro órgano del mismo Estado, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias” (cons. 2º). Pero antes de argumentar sienta algunas bases conceptuales; entre las cuales está el que el Tribunal debe pronunciarse sobre este proyecto de ley y no sobre la ley Nº 21.248, que introdujo la disposición transitoria 39ª ni tampoco juzgar las razones por las que el Presidente de la República no impugnó esa reforma; la sentencia no se refiere al ejercicio del poder constituyente derivado por el Congreso sino a este proyecto de reforma en concreto, y que no debe considerarse el fallo como un intento de torcer o desconocer las mayoría democráticas. En este sentido señala que “en una república como la chilena, no le cabe sino refrendar que la sola apelación a las mayorías no trae consigo un título de inmunidad ni exención de responsabilidad. Menos en este foro y en este proceso jurisdiccional, donde se debaten cuestiones relativas a la supremacía del Estado de Derecho constitucional, y en que ninguno puede adjudicarse la encarnación absoluta de la Democracia” (cons. 5º).

Luego afirma que el Tribunal Constitucional no sólo es competente para controlar constitucionalmente los proyectos de reforma constitucional por razones de forma sino también de fondo, y que esta se basa en algunos elementos esenciales del Estado de Derecho que se reflejan básicamente en los capítulos I y III de la Constitución.

A nuestro juicio, la clave de la sentencia reside en que se afirma que no se está frente a una auténtica reforma constitucional, sino ante un proyecto de ley que fue camuflado como reforma constitucional con la finalidad de eludir la atribución presidencial de iniciativa exclusiva de ley. Por ello se establece que “la cuestión constitucional no radica en elucidar si una Ley de Reforma Constitucional requiere o no de esa iniciativa presidencial, sino que revierte en determinar si el legislador a través de una enmienda constitucional tiene o no competencia para avocarse la materia, atribuirle la condición de reforma constitucional a lo que en el fondo es una ley, y actuar de esta forma paralelamente con el Jefe de Estado, o relevándolo derechamente en su función como colegislador”, de modo que “se puede aseverar que el Proyecto de Ley examinado, menos que enmendar una regla constitucional vigente, pretende actuar como legislador, pero sin respetar las normas contempladas al efecto” (cons. 16º). Después de hacer un recorrido histórico sobre la atribución de iniciativa exclusiva de ley del Presidente, señala que “el Proyecto de Ley objetado absorbe una competencia que está expresamente entregada para ser ejercida solo por medio de una ley de quórum calificado de exclusiva iniciativa presidencial, sin que a los órganos parlamentarios les sea dable capturarla a pretexto de acontecer una situación ‘excepcional’ o arguyendo el aforismo de que ‘si puede lo más (reformar la Constitución), puede lo menos (legislar)’, comoquiera que ello distorsiona completamente los preceptos constitucionales pre copiados [los arts. 6 y 7 de la Constitución], que revisten la calidad de normas de derecho público y no de derecho privado, donde sí se puede hacer todo lo que no está expresamente prohibido” (cons. 22º). Si se admitiera que el poder constituyen derivado no tiene límites resultaría que una mayoría amparada en lo excepcional podría “legislar, reglamentar y hasta llegar a sentenciar” (cons. 23º). En las consideraciones finales recuerda la sentencia de 11 de enero de 2007, rol Nº 591-06, por la cual determinó que una resolución ministerial era en realidad un decreto supremo y debía estar sujeto a control jurisdiccional, lo que ratificó luego en la sentencia rol Nº 2025-11 (cons. 31º).

Además, la sentencia considera que la reforma es inconstitucional ya que al recaer sobre el derecho a la seguridad social debía aprobarse por 2/3 conforme al art. 127 de la Constitución, a lo que agrega que “la modificación de la esencia constitucional, mediante la reforma a una disposición transitoria, sin alterar disposiciones normativas permanentes, presenta un caso agravado de ilegitimidad. Aserto que se explica en razón del bajo quórum de legisladores necesarios para efectuar el cambio a una disposición transitoria, versus el alto quórum requerido para lograr la modificación de las disposiciones permanentes, que en este Proyecto se dejó de alcanzar” (cons. 30º).

El voto disidente de los ministros Gonzalo García, Nelson Pozo, María Pía Silva y Rodrigo Pica es muy extenso pero en el fondo viene a señalar que en cuanto a la forma el requerimiento debe ser rechazado porque no hay proyecto en actual tramitación y, en lo referido al fondo, porque que no hay límites al poder constituyente o, de haberlos, el proyecto no los vulnera.

Sobre lo primero se sostiene que, al no haber reunido el quórum en el Senado, y aunque se haya nombrado una comisión mixta, no existe texto que esta haya aprobado sobre el cual verificar si se ajusta o no a la Constitución. No hay cuestión de constitucionalidad que resolver sin que el Tribunal tenga competencia para emitir opiniones consultivas: “lo que busca en definitiva el requirente es que este Tribunal, a través de su sentencia dé a conocer una opinión respecto de los reproches que se plantean, de manera que, acogiendo el requerimiento, la doctrina de la sentencia tenga repercusión e impongan límites a eventuales actuaciones futuras que provendrían del Parlamento en ejercicio del poder constituyente derivado que se le ha confiado” (nº 36).

Luego el voto se extiende largamente –y de manera bastante confusa– sobre el control de constitucionalidad de las normas constitucionales y los límites del poder constituyente derivado tanto formales como materiales, expresos o implícitos. Sostiene que “fuera de los límites al ejercicio de la soberanía que establece el inciso segundo del mismo artículo 5°, no existe norma constitucional alguna que limite la atribución parlamentaria consistente en presentar un proyecto de reforma constitucional sobre la materia que los autores de la moción determinen” (nº 66), pero luego plantea que no puede decirse que esta reforma constitucional vaya contra la democracia, la dignidad y los derechos fundamentales o la forma de Estado, haciendo hincapié en que el cambio de la forma de gobierno no es lo mismo que el cambio de la forma de Estado y que el sistema de gobierno no estaría dentro de los límites del poder constituyente derivado (nº 91), para terminar señalando que “los únicos límites que el órgano de control puede examinar en una reforma constitucional son aquellos que la propia Constitución ha establecido en forma expresa, de lo contrario, se produciría la abrogación del poder constituyente del Congreso” (nº 92).

Discrepan los disidentes que puedan hacer de límites los arts. 6 y 7 de la Constitución, ya que “los parlamentarios en el ejercicio del poder constituyente derivado configuran un órgano del Estado, están habilitados previamente por su condición de tales y por haber venido precedidos sus poderes de reforma directamente del inciso primero del artículo 127 de la Constitución” (nº 79).

Después de estas consideraciones, realiza un análisis de las disposiciones transitorias para determinar que son normas constitucionales al igual que las permanentes. Rechaza que se vulnere el art. 65 de la Constitución en cuanto atribuye iniciativa exclusiva de ley al Presidente de la República, ya que el art. 127 sólo se remite al inciso primero de esa norma, y no es posible aplicar esa restricción por analogía o por interpretación extensiva. El voto niega que haya una especie de resquicio o subterfugio para eludir la iniciativa exclusiva: “lo que en el requerimiento se reprocha, es una vía legítima de acción constitucional, no una argucia ni un ‘resquicio’ (indeterminada y peyorativa expresión que en nuestro país se usa profusamente sin definir su contenido cada vez que se quiere descalificar el ejercicio de derecho o atribuciones ajenas), ni una ‘elusión’, ni menos un pretendido ‘abuso del derecho’ ni remotamente una ‘tergiversación’, sino que el ejercicio de una prerrogativa de iniciativa de reforma constitucional, una atribución constituyente reconocida por la doctrina, amparada por el texto constitucional y asentada por las prácticas parlamentarias dentro del marco constitucional, sin que sea posible formularle reproche alguno…” (nº 154). Si se pregunta por qué entonces no se modificó el art. 65 que es reformable por 3/5 los disidentes señalan que si el constituyente no quiso enmendarlo en esta oportunidad “es porque no resultaba adecuado ni lógico” (Nº 162).

Sobre si se vulnera el quórum de los 2/3 los disidentes hacen ver que ese quórum sí se obtuvo en la Cámara de Diputados, pero además observan que “la disposición transitoria introducida por el proyecto de reforma constitucional impugnado […] corresponde a una medida excepcional, motivada por la emergencia socioeconómica que afecta actualmente al país y, en tanto tal, no puede interpretarse como una norma de seguridad social” (Nº 173).

Terminan señalando algunos efectos colaterales que produciría la sentencia, siendo el principal la incertidumbre que se produce sobre la disposición transitoria 39ª que estableció el primer retiro y que es igual a la que ahora es declarada inconstitucional. Se sugiere que la sentencia podrá ser usada para revertir los retiros mediante demandas judiciales que así lo planteen. Además, se señala que la interpretación retrotrae las cosas al art. 118 original de la Constitución de 1980 que fue derogada por la ley Nº 18.825, de 1989, que transforma al Presidente de la República en el jefe del poder constituyente derivado y que agrega un nuevo elemento de tensión constitucional.

La prevención del ministro Pica enfatiza algunas de los ideas del voto disidente, como que se pone en cuestión la disposición transitoria 39ª, que fue aprobada por el Ejecutivo, que no puede extenderse por analogía la iniciativa exclusiva de ley del Presidente a los proyectos de reforma constitucional, que no hay argumentos para destruir la presunción de constitucionalidad, y que el sistema del D.L. 3.500 no está recogido en el art. 19 Nº 18 de la Constitución. Sólo pueden considerarse como argumentos originales la supuesta paradoja que se daría ya que de ser inconstitucional el retiro sería el mismo titular del derecho el que lo violaría (Nº 12), una descalificación por “antidemocrática” de las actas de la Comisión Ortúzar que habrían sido “meros órganos asesores y consultivos de una junta militar que accede al poder por medio de vías de fuerza…” (Nº 14) y un rechazo al argumento fundado en la sentencia rol Nº 591 ya que se trataría de un caso de normas infralegales (Nº 18).

Nos queda por exponer el voto disidente adicional del ministro Romero. Plantea que el núcleo de la cuestión, en su parecer, es si pueden presentarse reformas constitucionales sobre materias de iniciativa exclusiva de ley del Presidente. Señala que en la medida en que se exigen quórum más altos y un camino más arduo, ya que el Presidente puede vetar y en caso de que su veto se rechace por los 2/3 puede recurrir a un plebiscito, es posible: “Lo que queremos subrayar –escribe– es que nuestro ordenamiento constitucional sí permite una práctica como ésta y, además, que es razonable que así sea. Las reglas del juego constitucionales admiten la posibilidad de que en virtud de una amplia mayoría pueda llegar a prosperar la postura de los parlamentarios sobre cuál es la solución normativa más conveniente a un problema. Aquella elevada mayoría o adhesión de voluntades aspira a verse reflejada, en este caso, en la más alta expresión normativa que tiene una democracia como es la dictación de una norma constitucional” (Nº 8). Argumenta a fortiori que si se ha podido hacer mediante una ley orgánica constitucional con mayor razón puede hacerse mediante reforma constitucional – omite decir que la ley orgánica fue iniciativa del Presidente– . Advierte que para que pueda declararse inconstitucional una reforma constitucional es necesario identificar preceptos que tengan una jerarquía superior: “Cuando ambas normas tienen jerarquía constitucional, para declarar la inconstitucionalidad por una infracción material (no formal o de procedimiento) es menester identificar preceptos constitucionales de superior entidad. Como resulta evidente (al menos para este Ministro), se trata de una posibilidad reducida y, por lo tanto, su ejercicio debe ser acotado” (Nº 17), y los argumentos del requerimiento no le parecen suficientes. Niega el argumento de que la iniciativa exclusiva de ley del Ejecutivo sea de la esencia del régimen presidencial y afirma que los arts. 6 y 7 al contemplar la supremacía de las normas constitucionales más bien reafirman la constitucionalidad del proyecto de reforma, señalando que “el fallo del cual disentimos discurre como si se tratara, sin más, de un control de constitucionalidad de una ley” (Nº 19). Este ministro disidente tampoco encuentra que se vulnere el derecho a la seguridad social (art. 19 Nº 18) ni que el quórum deba ser de 2/3, ya que en realidad las disposiciones transitorias son en realidad disposiciones varias, y que “es cierto que desde el punto de vista de la técnica constitucional se trata de una disposición que contribuye a lo que podría llamarse una ‘vulgarización de la Constitución’. Pero, dicha afirmación es un juicio de ‘estética constitucional’ más que uno de legitimidad constitucional, que es lo que nos concierne como Tribunal Constitucional” (Nº 36).

Hecha la exposición de la sentencia y de sus disidencias y prevenciones vayamos ahora a su comentario, y en primer lugar sobre si había o no una cuestión de constitucionalidad.

Sobre este punto concordamos con la sentencia y con el voto disidente de Romero (si bien este lo asume implícitamente) ya que nos parece que no puede decirse que no exista un proyecto de reforma constitucional por el hecho de que el Senado lo haya rechazado, ya que la Cámara ya lo había aprobado y el rechazo no extingue su tramitación sino que da a lugar a una Comisión mixta, para la cual ya se habían nombrado sus integrantes. Obviamente, el texto con el que debe partir la Comisión Mixta es el del proyecto aprobado por la Cámara y rechazado por el Senado, por lo que es errado decir que no habría texto sobre el cual pronunciarse. Otra cosa es que políticamente al aprobarse por ley el segundo retiro no haya interés en persistir en la reforma constitucional pero esta es una cuestión de hecho que no impide que jurídicamente siga existiendo la posibilidad de que se siga tramitando el proyecto cuestionado.

Ya sobre el fondo de la cuestión coincidimos con la sentencia en que el proyecto de reforma constitucional es inconstitucional porque en este específico proyecto había un intento de eludir la iniciativa exclusiva de ley del Presidente de la República apostando a que un proyecto populista alcanzaría los altos quórums exigidos para reformar la Constitución. Al analizar las circunstancias, el texto de la reforma y las declaraciones de sus mismos impulsores, se observa claramente que se trataba de un proyecto de ley pero que como el Ejecutivo se negaba a patrocinarlo fue tramitada como reforma constitucional que agrega una disposición transitoria de la Constitución, con lo que además se bajaba el quórum necesario a los 3/5. Se trata de lo que los civilistas llamamos fraude de ley y que los administrativistas conocen como desviación de poder, es decir, una conducta que formalmente correcta conforme a ciertas normas en el fondo elude las exigencias de otras, en este caso al amparo del art. 137 de la Constitución se defrauda el art. 65 de la Constitución. Por ello nos parece que acierta Romero –aunque él lo señala de manera crítica– cuando observa que la sentencia parece discurrir como si fuera control de constitucionalidad de una ley (nº 19), porque justamente eso es lo que era en realidad el proyecto: un proyecto de ley y no de reforma constitucional.

En este sentido, deben entenderse las alusiones a los arts. 6 y 7 de la Constitución ya que el Congreso no puede, ni aun pretexto de circunstancias extraordinarias, arrogarse la facultad de presentar proyectos de ley que infrinjan la iniciativa exclusiva de ley del Presidente, aunque se los camufle como proyectos de reforma constitucional.

Por ello no era necesario, como hace largamente el voto disidente, discurrir sobre los límites materiales del poder constitucional derivado, ya que en la realidad no había ejercicio de poder constituyente sino ejercicio de poder legislativo, aunque disfrazado o camuflado de poder constituyente con la intención de burlar la iniciativa exclusiva de ley del Presidente de la República. Por ello la sentencia no coarta el poder constitucional derivado ni transforma al Presidente de la República en jefe del poder constitucional, y es claro que sobre proyectos de reforma constitucional no existe iniciativa exclusiva del Presidente pero para ello es necesario que sea un auténtico proyecto de reforma constitucional y no un proyecto que por su contenido, sus objetivos, su carácter excepcional, y por las mismas declaraciones de sus impulsores es un proyecto de ley transformado en reforma constitucional para eludir la iniciativa exclusiva de ley del Presidente. El voto disidente afirma que no hay subterfugio, elusión o abuso (Nº 154), pero se contenta con afirmarlo sin fundamentar por qué no lo habría, cuando es evidente, incluso por las propias declaraciones de los impulsores, que el objetivo de presentar el texto como reforma constitucional era eludir la atribución presidencial de iniciativa exclusiva de ley, por lo que aquí bien cabe aplicar el adagio: a confesión de parte, relevo de prueba.

Al revés de lo que señalan los disidentes el hecho de que no se reformara el artículo 65 para suprimir la iniciativa exclusiva del Presidente, habla justamente de que sólo querían que se aprobara este proyecto como de reforma constitucional. Una actitud de buena fe hubiera llevado a los impulsores a reformar primero el art. 65 y luego presentar por moción los proyectos de retiro del 10%.

En este sentido, el fallo sienta un precedente para evitar que se legisle de manera irresponsable en materias que la Constitución ha reservado al Presidente de la República trasformando cualquier proyecto de ley en uno de reforma constitucional y obteniendo los quórum más elevados que se exigen. Por ello, nos parece, se equivoca el ministro Romero al señalar que la exigencia de mayorías calificadas legitiman que un proyecto de ley pueda ser convertido en un proyecto de reforma constitucional, porque si fuera así, como afirma la sentencia, obtenidas esas mayorías calificadas por reforma constitucional se podría no sólo legislar sino incluso ejercer funciones propias del poder judicial o de otros órganos como el Banco Central, la Contraloría, el Ministerio Público, etc. Por tanto, no es un problema de mayorías sino de que el proyecto sea un genuino proyecto de reforma constitucional.

En cambio, resulta inconsecuente que la sentencia acoja el requerimiento también por haberse tramitado con un quórum de 3/5 con el argumento de que por recaer sobre el derecho a la seguridad social (cap. III) se requería un quórum de 2/3. Hay inconsistencia porque el fallo ha dicho que se trata de un proyecto de ley y no de reforma, pero luego afirma que se trata de una reforma constitucional inconstitucional pero que no cumple el quórum exigido por la Constitución. Además, suponiendo hipotéticamente que fuera  una reforma constitucional no parece que afectara el derecho a la seguridad social –y en esto coincidimos con los dos votos disidentes­– ya que, aunque los retiros podrían mermar las pensiones en el futuro, una cosa es el sistema de pensiones y otra el contenido monetario de las pensiones y porque siempre existirá la posibilidad de percibir una pensión básica solidaria. En todo caso, la prevención del ministro Pica que señala la paradoja de que el titular del derecho lo terminaría violando no es tal, porque si hubiera violación al derecho de seguridad social no sería del titular de los fondos sino de la reforma constitucional que lo autoriza a retirarlos con fines no previsionales.

Sobre los llamados efectos colaterales del voto disidente nos parece que opera aquí la relatividad de los fallos judiciales previsto en el art. 3 inc. 2º del Código Civil, por lo que sólo se aplica al proyecto de reforma constitucional cuestionado, y no podría usarse como argumento para inferir que la disposición transitoria 39ª fuera inconstitucional, ineficaz o nula. Tampoco se observa aquí un retroceso al texto original de la Constitucional de 1980, ya que se está hablando no de un proyecto de reforma constitucional sino de un proyecto de ley que aparenta fraudulentamente ser de reforma constitucional. No vemos tampoco que este fallo produzca mayores tensiones constitucionales que otros; por el contrario, el Tribunal Constitucional está llamado a controlar a los poderes ejecutivo, legislativo y judicial para que se ajusten a lo previsto en la Carta Fundamental, y por ello en la medida en que ejerza esa función va a provocar críticas y tensiones.

En suma, estamos ante un fallo de gran importancia para evitar lo que se ha dado en llamar “parlamentarismo de facto” y que debiera servir de precedente para los proyectos de reforma constitucional que están pendientes y que en realidad son proyectos de ley que vulneran la iniciativa exclusiva de ley del Presidente.

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