Implantes mamarios defectuosos

En noviembre de 2011 estalló el escándalo de los implantes mamarios de la empresa francesa (Poly Implants Prothéses), cuando 2.000 querellas se presentaron en la Fiscalía de Marsella contra Jean-Claude Mas, fundador y dueño de la ahora cuestionada fábrica de prótesis. Ya en marzo de 2010 las autoridades francesas habían ordenado su retiro del mercado y pedido a las mujeres que las habían usado, sea para aumentar el tamaño del busto o por una cirugía reconstructiva después de una operación de extirpación de mamas, que se sometieran a una revisión médica. En diciembre de 2011, se recomendó la extracción. Las medidas se fundaron en que se comprobó que los implantes se fabricaron con silicona de uso industrial y no médico, lo que abarataba mucho el precio de venta pero terminó por generar rupturas de las prótesis o inflamaciones mamarias. También se está investigando, sobre la base de algunos casos, si pudieran haber causado algunos tumores cancerosos, aunque hasta ahora esto no ha sido confirmado.

Los implantes fueron exportados con mucho éxito, por su bajo costo, tanto a otros países de Europa como de América Latina. En Chile, el Instituto de Salud Publica calcula en 1.100, las mujeres que los recibieron hasta abril de 2010, fecha en la que fueron retirados del mercado.

Ante las noticias de Francia, la jefa de la Agencia Nacional de Medicamentos del ISP, Elizabeth Armstrong, sostuvo que en el caso de una sospecha de ruptura, debería extraerse de inmediato el implante. A las mujeres que no han tenido problemas con su implante recomendó realizarse controles anuales preventivos.

Estamos ante un caso de lo que se ha dado en llamar responsabilidad por productos defectuosos, que se ha ido configurando en el derecho anglosajón y también en el europeo. Por este régimen, cuando un producto ha sido fabricado con un defecto que hace que no solo no preste la utilidad debida, sino que además cauce daños a la integridad corporal o patrimonial del adquirente o usuario, el fabricante o importador debe indemnizar los perjuicios, si se demuestra el defecto, el daño y el nexo de causalidad entre el primero y el segundo.

¿Podrían invocar las mujeres chilenas afectadas un régimen como éste? Lamentablemente, nuestro ordenamiento jurídico no ha recepcionado aún este tipo de responsabilidad sin culpa. Lo más semejante es la regulación que contempla la Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos del Consumidor, en el art. 47, que dispone que, declarada judicialmente o determinada por la autoridad competente para regular la provisión de ciertos bienes, «la peligrosidad de un producto…, o su toxicidad en niveles considerados como nocivos para la salud o seguridad de las personas, los daños o perjuicios que de su consumo provengan serán de cargo, solidariamente, del productor, importador y primer distribuidor».

En consecuencia, no responde por esta norma el vendedor o suministrador final, que no puede tener control sobre los defectos de seguridad de los productos manufacturados que vende, pero sí el productor o fabricante, el importador y el primer distribuidor, aunque se requiere una declaración judicial o administrativa de la peligrosidad del producto.

Las afectadas chilenas, invocando el registro del Instituto de Salud Pública como producto médico (y por tanto eventualmente peligroso), podrían demandar al fabricante. Pero si Poly Implants Prothéses no tiene representantes en Chile, les será muy difícil emplazar a la compañía. Por ello la opción más práctica será identificar a la o las empresas que importaron el producto para que se comercializara en Chile y, si las hay, las empresas que lo distribuyeron en los centros de salud, hospitales u otros establecimientos de expendio de este tipo de artefactos. La responsabilidad es solidaria de modo que puede demandarse el total al o los importadores o al o los primeros distribuidores.

Pero no se trata de un régimen de responsabilidad estricta u objetiva, ya que el demandado puede excusar su responsabilidad si prueba que actuó sin culpa. La ley dispone que «con todo, se eximirá de la responsabilidad … quien provea los bienes… cumpliendo con las medidas de prevención legal o reglamentariamente establecidas y los demás cuidados y diligencias que exija la naturaleza de aquéllos» (art. 47 inc. 2º). Así, el importador o primer distribuidor podría acreditar su ignorancia sobre la deficiente calidad de la silicona con la que estaban fabricados los implantes y asilarse en las autorizaciones sanitarias que, tanto en Francia como en Chile, tenían estos productos médicos y en el cumplimiento de todas las regulaciones que regían su importación y comercialización. Las víctimas podrían, entonces, dirigir su mirada al Estado y hacer valer la llamada responsabilidad de la Administración por falta de servicio. Pero para obtener éxito deberían probar que la Administración, al autorizar estos implantes, no cumplió con sus deberes o lo hizo de un modo deficiente.

En todo caso, según la Ley del Consumidor, las mujeres tendrían derecho al cambio del implante, lo que podrían reclamar, ya no al fabricante, importador o primer distribuidor, sino a todo proveedor, incluido el vendedor o suministrador final: «el proveedor de la mercancía deberá, a su costa, cambiarla a los consumidores por otra inocua, de utilidad análoga y de valor equivalente. De no ser ello posible, deberá restituirles lo que hubieren pagado por el bien contra la devolución de éste en el estado en que se encuentre» (art. 49). El problema es que, en este caso, el producto ha sido implantado a través de un servicio médico y su extracción y cambio también requiere una prestación médica: ¿quién paga su costo? Aunque en esto hay un vacío legal, puede considerarse que, de acuerdo a la finalidad o espíritu de la ley, el costo debiera pagarlo el proveedor de los servicios médicos que implantó el producto que ahora debe ser sustituido por haberse descubierto su peligrosidad por un defecto de fabricación.

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Etiquetas: Implantes mamarios, Ley del Consumidor, PIP, productos inseguros, responsabilidad del fabricante, responsabilidad del importador, responsabilidad por falta de servicio, responsabilidad por productos defectuosos

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