Colusión papelera

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua la palabra “colusión”, que ha estado en la palestra en la agenda informativa de la semana, designa un “pacto ilícito en daño de tercero”. En materia de libre competencia, ese pacto ilícito tiene por objeto ponerse de acuerdo en precios o participación en los mercados para así formar un grupo monopólico (cartel) que impone condiciones más provechosas para los productores coludidos que los que se darían en un escenario de libre competencia, dañando a otros competidores actuales o potenciales así como a todos los usuarios o consumidores.

En Chile, ya se han dado varios casos de colusión que han sido sancionados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), pero el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de la Compañía Manufacturera de Papeles y Cartones Tuisse y SCA Chile S.A. (ex PISA), ha causado un escándalo de proporciones y esto por varias razones: primero, porque afecta a una familia y grupo empresarial de larga tradición, dirigido por uno de los empresarios de mayor prestigio en el ámbito público; en segundo lugar, porque el pacto se habría mantenido por más de una década (desde el 2000 a diciembre del 2011) y, en tercero, por cuanto se refiere a productos llamados “papeles suaves” (tissues), entre los que se incluye el papel higiénico (popularmente designado por una de sus marcas: confort), que es un bien básico en la canasta de consumo de cualquier familia.

Durante el curso de la investigación, primero la CMPC Tissue y luego SCA Chile recurrieron a la llamada “delación compensada” prevista en el art. 39 bis de la Ley de Libre Competencia (D.L. Nº 211, con texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2005), autodenuncias que fueron aceptadas por el Fiscal Nacional, el que pide al Tribunal que la primera empresa sea exenta de la multa que correspondía aplicarle, mientras que la segunda sea multada en una cantidad reducida.

En el proceso que se inicia sólo se juzgará la responsabilidad infraccional de las empresas, pero no la responsabilidad civil frente a quienes hayan sido perjudicados por el ilícito. Estos pueden ser otras empresas que participaban en el mercado o los consumidores que hayan comprado los bienes en cuestión a un precio más alto del que hubieran tenido de no haberse producido el acuerdo colusorio.

La Ley de la Libre Competencia dispone, sin embargo, que la sentencia que condene por la responsabilidad infraccional produce cosa juzgada (por prejudicialidad) en el juicio que se inicie para hacer efectiva la responsabilidad civil: “El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de perjuicios, fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicación de la presente ley” (art. 30 inc. 2º D.L. Nº 211). La misma norma señala que dicha acción debe interponerse ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas generales, y que ha de tramitarse de acuerdo al procedimiento sumario (art. 30 inc. 1º D.L. Nº 211).

La disposición está pensada para el evento de que la víctima del ilícito anticompetitivo sea una persona natural o jurídica determinada, por ejemplo, una empresa que tuvo pérdidas o entró en insolvencia por causa del hecho. No sucede lo mismo cuando los posibles afectados son los consumidores que han sufrido daño al adquirir los productos a un precio artificial. En estos casos, procedería aplicar el procedimiento para una acción destinada a proteger el interés colectivo o difuso de los consumidores que se regula en los arts. 51 y siguientes de la Ley Nº 19.496, de 1997, de Protección de los Derechos de los Consumidores. La acción puede ser ejercida por el SERNAC o por alguna asociación de consumidores con al menos seis meses de existencia. El problema es que el art. 30 del D.L. Nº 211 señala que la acción debe tramitarse conforme al procedimiento sumario, mientras que la Ley Nº 19.496, si bien confiere también competencia al juez de letras en lo civil, dispone que se aplicará el procedimiento especial que ella misma regula.

La cuestión ya fue conocida por los tribunales en el caso de colusión de las cadenas farmacéuticas. En dicha ocasión, las empresas demandadas alegaron que la demanda colectiva del SERNAC era inadmisible porque el art. 30 del D.L. Nº 211 sólo permitiría accionar a los que personalmente hayan sido perjudicados por las conductas sancionadas por el TDLC. El juez aceptó esta excepción y añadió que el SERNAC estaba aplicando parcialmente y utilitariamente la norma del art. 30 del D.L. Nº 211, al omitir la exigencia de someter el proceso a las reglas del juicio sumario. La Corte de Apelaciones de Santiago revocó esta resolución y determinó que la demanda debía declararse admisible. El fallo aclara que no “resulta aceptable la argumentación de las demandadas en cuanto a que sólo pudieron demandar quienes resultaron personalmente afectados por las conductas que se sancionaron, puesto que al tratarse de un conjunto indeterminado de consumidores, es indudable que se trata de un caso de interés colectivo o difuso… Pretender que cada uno de ellos debiera demandar separadamente, impondría tener que asumir una carga que podría tornar ilusorio el derecho y desconocer además la normativa que la propia ley ha establecido para estos casos”. Igualmente, señaló que no tiene relevancia para el ejercicio de esta acción el hecho de que el SERNAC no haya sido parte en el proceso ante el TDLC y que no se aplique el procedimiento sumario, “puesto que de este hecho no puede [sic] derivar perjuicios para los demandados, ya que no importa restricción alguna al ejercicio de sus derechos en el juicio” (C. Stgo. 2 de diciembre de 2013, Rol Nº 3908-2013).

Otra cuestión que puede plantearse es si es necesario esperar que exista una sentencia ejecutoriada del TDLC que establezca la responsabilidad infraccional de las empresas requeridas para enseguida emprender la acción de responsabilidad civil o si ésta puede interponerse antes y con prescindencia de que aún no se haya establecido la responsabilidad infraccional. La Corte de Apelaciones de Santiago parece inclinarse por la idea de que la acción de responsabilidad civil exige, en estos casos, la acreditación previa del ilícito anticompetitivo por el Tribunal especial constituido para conocer de este tipo de conductas. Así en un caso en que una empresa dedujo demanda de indemnización de perjuicios en juicio sumario invocando la sentencia del Tribunal de la Libre Competencia que había condenado a la demandada, sostuvo que “de conformidad al artículo 30 del DL 211, la sentencia del Tribunal de Libre Competencia es un presupuesto formal para efectos de iniciar el juicio indemnizatorio y por ello se verifica la denominada ‘función positiva o prejudicial de la cosa juzgada’, esto es, cuando por expresa disposición del legislador una resolución firme o ejecutoriada debe servir de base a lo que corresponde decidir a otros tribunales en procesos posteriores” (C. Stgo. 8 de noviembre de 2011, Rol Nº 1520-2010). Entendemos que la responsabilidad infraccional queda acreditada y tiene valor prejudicial aunque la empresa no sea en definitiva multada por aplicación de los beneficios de la delación compensada.

Si esto es correcto, debería entenderse que el requerimiento interpuesto por el Fiscal Nacional Económico interrumpe la prescripción de la acción de responsabilidad civil. De lo contrario el tiempo que ocupará la sustanciación del proceso especial del D.L. Nº 211 perjudicaría injustamente a las víctimas y favorecería a los culpables de este tipo de abusos. De todos modos, queda la duda de si las empresas del cartel de los papeles no podrían alegar la prescripción de la acción de responsabilidad para los daños consumados antes de los cuatro años anteriores a la fecha de presentación del requerimiento.

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Etiquetas: Cartel del Confort, CMPC, Colusión, delación compensada, demanda colectiva, Fiscal Nacional Económico, papel higiénico, perjuicio de consumidores, prejudicialidad, sernac, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

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